D&C a attiré l’attention du Ministère des Finances sur le risque d’inconstitutionnalité des mécanismes de résolution des défaillance bancaires prévus dans le projet de loi bancaire devant être approuvé en Conseil interministériel le 19 décembre prochain et évoqué dans la presse dernièrement.
Le gouvernement souhaite renforcer les instruments et les compétences de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) en insérant dans la législation française une procédure de renflouement interne ou « bail in », permettant à l’ACP d’exclure les actionnaires et certains créanciers des établissements bancaires défaillants en dehors du contrôle d’un juge et avant même que l’établissement bancaire en difficulté soit insolvable. L’objectif est ainsi d’éviter à l’avenir le renflouement des banques par les État ou » bail-out » comme dans le cas de Dexia, coûteux pour le contribuable français et belge.
L’équipe restructuring de D&C souhaite rappeler qu’eu égard au risque d’atteinte aux droits de propriété, la procédure de bail-in doit remplir un certain nombre de conditions pour être conforme à la Constitution et la Charte des droits fondamentaux.
D&C souhaite que le projet de loi bancaire intègre notamment les préconisations de la Commission européenne figurant dans son projet de directive soumis à consultation que le gouvernement français a choisi d’anticiper.
D&C attire par ailleurs l’attention sur le fait que les défauts du droit français des entreprises en difficulté et, en particulier, de la procédure de liquidation judiciaire, risquent de rendre ineffectives les garanties visant à protéger le droit de propriété des créanciers.
Ainsi la mise en place d’une procédure de bail-in en France ne semble envisageable qu’à la condition 1) soit de réformer en profondeur le droit commun des entreprises en difficulté qui s’applique également en l’état du droit, aux établissements bancaires (sous réserve de l’application de quelques règles particulières) 2) soit de réécrire ex nihilo un droit des faillites pour les seuls établissements bancaires, qui s’affranchirait complètement des principes généraux du droit commun des entreprises en difficultés.
Quelle que puisse être la décision du gouvernement puis du législateur, D&C attirera leur attention sur l’impératif de transparence et de sécurité juridique primordiales en ce domaine. D&C saisira par ailleurs l’opportunité du projet d’harmonisation au niveau européen du traitement des défaillances bancaires pour appeler à une harmonisation européenne du droit commun des procédures collectives, dans un souci de simplifier le cadre juridique et de favoriser le développement des marchés financiers en Europe.
D&C détaillera prochainement ses propositions.
